A Lei 13.429/2017 além de alterar dispositivos acerca do trabalho temporário contidos na Lei 6.074/1979, também passou a regulamentar “as relações de trabalho na empresa de prestação de serviços a terceiros”. Posteriormente, a Lei 13.437/2017 conhecida como “Reforma Trabalhista” incluiu o artigo 4º- A e artigo 5º-A na Lei 6.074/79 e autorizou a terceirização da atividade-fim da empresa, o que antes era vedado pela súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST).
Entretanto, passados quase dois anos da entrada em vigor da nova lei, muitos ainda possuem dúvidas acerca da segurança jurídica em relação a terceirização irrestrita dos serviços. Ao passo que, outros sem temor veem a terceirização como uma grande oportunidade de alavancar os seus negócios, sobretudo em razão da diminuição de custos.
Com relação ao primeiro grupo, tivemos como partida o julgamento realizado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no final de agosto de 2018, que trouxe tranquilidade aos que duvidam quanto a chancela dos Tribunais à nova legislação, porquanto a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 324 e o Recurso Extraordinário (RE) 958252 foram propostas quando sequer havia entrado em vigor a Lei 13.467/17.
A tese com repercussão geral firmada na ocasião foi de que "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante”. O Tribunal Superior do Trabalho (TST) e os Tribunais Regionais do Trabalho desde então estão decidindo pela licitude da terceirização da atividade-fim, sempre que observados os requisitos estabelecidos pela legislação.
Destaca-se que, mesmo que haja a observância destes requisitos, sempre haverá a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, ou seja, quando a empresa prestadora não tiver meios para adimplir os débitos com os empregados terceirizados que laboram/laboraram na tomadora (artigo 5º-A, § 5º da Lei 6.074/79) caberá a mesma arcar com estes encargos.
Por outro lado, no que diz respeito a ideia de que a contratação de empresas prestadoras de serviços terceirizados pode reduzir o custo de uma empresa, está certa, já que o dispêndio com a mão de obra será menor, inclusive com relação a considerável diminuição de demanda organizacional de pessoal, que vai desde a busca por mão de obra até a elaboração de folha de pagamento.
Não obstante, deve-se tomar cuidado para que na prática diária a terceirização não seja descaracterizada, pois, se assim for correr-se o risco de que além do pagamento à empresa prestadora de serviços, a tomadora seja responsável pelos encargos dos empregados terceirizados, em razão de uma eventual responsabilização solidária ou reconhecimento de vínculo de emprego direto.
Isto porque, o artigo 9º da Consolidação das Leis do Trabalho é expresso ao dispor que serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação, de modo que se for evidenciado um destes atos no caso concreto da terceirização o poder judiciário poderá vir a considerar a contrato nulo.
Além disso, a legislação vigente estabelece alguns requisitos para o funcionamento da empresa prestadora de serviços, por exemplo: os seus sócios ou titulares não podem ter prestado serviços à contratante nos últimos 18 meses, com ou sem vínculo empregatício, exceto quando aposentados; os empregados demitidos pela contratante não poderão lhe prestar serviços como funcionário da prestadora por 18 meses; o contrato deve ser escrito, sendo que os empregados não podem exercer atividade distinta daquela disposta no contrato de prestação de serviços e; a prestadora deverá possuir capital social compatível com o número de empregados, conforme parâmetros constantes na lei.
O ponto mais importante e determinante para que não ocorra a descaracterização da terceirização é o poder diretivo sobre o trabalhador terceirizado. Dispõe o artigo 4º-A, § 1º da lei 6.074/79 que a empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realização desses serviços.
De modo que, evidencia-se uma relação trilateral entre a empresa prestadora de serviços, a tomadora de serviços e o trabalhador, sendo que o poder diretivo e disciplinar sobre as atividades desempenhadas pelo último deve ser exercido pela prestadora de serviços, sua empregadora, sob pena de que a subordinação direta ao empregado, pela tomadora, torne a terceirização ilícita e consequentemente acorra o reconhecimento de vínculo direto com a tomadora de serviços.
A hipótese de ilicitude de uma terceirização pode acarretar risco da geração de um passivo trabalhista para a empresa que se utiliza deste tipo de contratação de mão de obra, exemplificativamente poderia acarretar o pagamento de eventuais diferenças salariais entre os valores recebidos pelo empregado da contratante e o empregado da empresa contratada, exercentes da mesma função, sendo que a mencionada equiparação salarial não é obrigatória quando a terceirização é lícita.
Ademais, ainda que a lei autorize a contratação de funcionários mediante empresa interposta para desempenharem funções relativas a sua atividade-fim, dependendo do ramo que atue a tomadora, este tipo de contratação torna-se inviável, pois não é possível o desempenho da atividade do empregado sem que o tomador exerça o poder de gestão diretamente sobre ele, porquanto a ausência deste comando poderia ocasionar evidente prejuízo na qualidade final do produto.
Por fim, conclui-se que, embora atualmente seja considerada lícita a terceirização, até mesmo da atividade-fim, a empresa contratante deverá ter muita cautela, sobretudo quanto a idoneidade financeira da contratada para que possa arcar com os encargos de seus funcionários, assim como deverá realizar a fiscalização quanto ao cumprimento de todas as obrigações trabalhistas, para que no futuro, além de ter pago o valor do contrato de prestação de serviços, não tenha a surpresa de arcar com um passivo trabalhista da empresa terceirizada, ainda que de forma apenas subsidiária.
